Publication au JO de l'ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

On l'attendait début février et la voici : c'est l'ordonnance transposant, en 79 articles, la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession. Elle a été signée le 29 janvier, comme la loi du 29 janvier 1993, dite "Loi Sapin", et ce n'est sans doute pas un hasard...

Avec cette ordonnance, une nouvelle ère s'ouvre pour les conventions de délégation de service publics (DSP). qui se fondent désormais dans la catégorie plus large des "contrats de concession", laquelle inclut également les concessions de travaux issues de l'ordonnance du 15 juillet 2009 (1).

L'article 5 de l'ordonnance donne de ces nouveaux contrats une définition qui, assurément, n'a pas fini de faire couler beaucoup d'encre :

"Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service."

Pour faire simple, les anciennes conventions de délégation de service public ou DSP sont transformées en une sous-catégorie des nouveaux "contrats de concession", lesquels sont des contrats conclus en contrepartie, soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. C'est à l'intérieur de ces contrats que l'on retrouve ceux qui "peuvent consister à déléguer la gestion d'un service public" (article 6), c'est-à-dire les anciennes conventions de délégation de service public ou DSP.

La notion de DSP ne disparaît pas pour autant en ce qui concerne les collectivités territoriales. S'agissant de ces dernières, l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales est réécrit de la manière suivante :

"Art. L. 1411-1. – Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le délégataire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le délégataire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages, de réaliser des travaux ou d’acquérir des biens nécessaires au service public."

Par ailleurs, l'ordonnance contient, entre autres précisions, un long article 16 consacré aux "quasi-régies", pour reprendre l'expression heureuse inventée par Laurent Richer, c'est-à-dire aux contrats "In house" selon le vocabulaire en usage au niveau européen.

L'article 35 dispose que, "afin de susciter la plus large concurrence, les autorités concédantes procèdent à une publicité dans les conditions et sous réserve des exceptions définies par voie réglementaire, selon l'objet du contrat de concession ou sa valeur estimée hors taxe".

L'article 36 dispose que "l'autorité concédante organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire" selon des modalités qui seront définie par voie réglementaire. L'article 47 précise que "le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution".

Le décret est attendu dans le courant du mois de février, c'est-à-dire avant celui réformant le droit des marchés publics qui devrait, lui, être publié vers la mi mars.

Le cabinet est évidemment à votre disposition pour évoquer cette réforme et ses incidences sur les activités qu'elle concerne.

Accès au lien du JORF ici.

(1) : le texte de l'ordonnance semble de toute évidence inclure les concessions d'aménagement, même s'il ne l'indique pas expressément. Il n'est fait mention des concessions d'aménagement que deux foix, aux articles 60 et 75 : une première fois pour préciser que l'obligation de rapport annuel ne s'applique pas aux concessions d'aménagement (art. 75), et une deuxième fois à l'article 60 pour une simple substitution de termes dans l'article L. 1541-2 du CGCT.

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