Rappel par la CJUE de la liberté offerte aux candidats d'établir la preuve de la capacité d'

Dans un arrêt rendu le 14 janvier 2016, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a apporté des précisions sur les conditions dans lesquelles un candidat à un marché public peut faire valoir les capacités d’autres opérateurs économiques sur lesquels il s’appuie.

Plus précisement elle juge contraire aux articles 47, § 2, et 48, § 3 de la directive 2004/18, le fait pour un pouvoir adjudicateur d’imposer à un candidat qui fait valoir les capacités d’autres entités l’obligation, avant la passation du marché, de conclure avec ces entités un accord de partenariat ou de créer avec celles-ci une société en nom collectif.

La question posée à la Cour était la suivante : « Convient-il d’interpréter les dispositions de la directive 2004/18 en ce sens que, pour réduire le risque d’inexécution d’un marché, elles autorisent à insérer dans un cahier des charges une règle selon laquelle, s’il est décidé de passer le marché avec un soumissionnaire qui fait valoir les capacités d’autres entrepreneurs, celui-ci est tenu, avant la passation dudit marché, de conclure avec ces entrepreneurs un accord de partenariat (…) ou de créer avec eux une société en nom collectif ? »

Pour répondre à la question ainsi posée, la CJUE rappelle sa jurisprudence selon laquelle tout opérateur économique peut, pour démontrer sa capacité financière, économique ou technique, faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités, « quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces entités », dès lors qu'il peut démontrer qu’il disposera effectivement des moyens de ces entités. Elle précise que « le soumissionnaire est libre de choisir, d’une part, la nature juridique des liens qu’il entend établir avec les autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de l’exécution d’un marché déterminé et, d’autre part, le mode de preuve de l’existence de ces liens ».

En l’espèce, la limitation à deux modalités (conclusion d’un accord de partenariat ou création d’un société en nom collectif) « a vidé de tout effet utile » les dispositions précitées.

#Marchéspublics